【案例分析】既是招标人，又是监督人，合法吗?
案例布景
某当局投资的市政工程，招标报答A市住房和城乡建设局(以下简称住建局)，投标人甲、乙别离被推荐为第一和第二中标候选人。中标候选人公示期间，投标人乙依法向住建局提起投诉，投诉事项为第一中标候选人甲存在业绩造假行为。经调查属实，住建局取缔投标人甲中标资格，确定投标人乙为中标人。投标人甲以住建局在涉案招标投标活动中既是招标人，又是监督人，是本案的利害关系人，由其受理涉案招标投标投诉并作出处置，有违平正公正，不切合正当法式准则的要求为由向法院提告状讼。
案例分析
本案争议的焦点问题重要有三个：一是住建局是否享有对涉案招标投标活动进行监督的法定权柄;二是住建局是否该当将涉案招标投标投诉事项移交给其上级行政机关处置;三是住建局基于其双沉身份行使监督权是否违归正当法式准则。
01住建局作为行业主管部门，依法享有受理并处置涉案招标投标投诉的法定权柄
投诉处置属具体行政行为，行政机关作出具体行政行为，必须拥有法定的行政权柄凭据，没有法定权柄凭据的行政行为是越权行为。因而，本案需解决的首要问题就是判断住建局是否享有受理和处置涉案招标投标投诉的法定权柄。
(一)建设行政主管部门是国务院划定的市政工程招投标活动的监督法律部门
行政权柄是指特定行政机关依法享有的、对某一类或某一个行政治务、以特定行为方式进行治理的权势。行政权柄必须由宪法、司律例定或由司法、律例、规章授权。
《招标投标法》第七条明确授权国务院对招标投标活动行政监督及部门的权柄划分做出具体划定。尔后，国务院颁布《关于国务院有关部门执行招标投标活动行政监督的职责分工的定见》(国办发[2000]34号)，划定各类房屋构筑及其从属设施的建造和与其配套的线路、管路、设备的装置项目和市政工程项主张招投标活动的监督法律，由建设行政主管部门掌管。2004年8月1日起执行的《工程建设项目招标投标活动投诉处置法子》第四条划定，各级发展鼎新、建设、水利、交通、铁路、民航、信息产业(通讯、电子)等招标投标活动行政监督部门，遵循国务院办公厅印发《关于国务院有关部门执行招标投标活动行政监督的职责分工的定见的通知》(国办发[2000]34号)和处所各级人民当局划定的职责分工，受理投诉并依法做出处置决定。
(二)A市市级以上处所人民当局对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工无出格划定
《招标投标法执行条例》第四条第二款划定，县级以上处所人民当局对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工还有划定的，从其划定。本案中，A市及A市级以上的人民当局对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工无出格划定。其职责分工应以《关于国务院有关部门执行招标投标活动行政监督的职责分工的定见的通知》(国办发[2000]34号)为准。
综上所述，凭据《招标投标法》和国务院划定、参照部门规章，住建局作为该市建设行政部门，依法享有受理并处置涉案招标投标投诉的法定权柄。
02住建局无权将监督权柄移转给其上级机关
(一)法无划定不成为
为了应对某些特殊问题，司法、律例划定了行政机关变通畅使行政权柄的三种步骤，即指定管辖、移送管辖和移转管辖。本案中，住建局对于涉案招标投标投诉依法享有管辖权，且已经立案受理，切合移转管辖的前提前提，但行政权柄拥有专属性和不成处罚性，是权柄与职责的统一体，这要求行政机关不得肆意处吩熹法定权柄，也不得肆意转移和烧毁其权柄。移转管辖的另一沉要前提就是必必要有司法、律例的明文划定，非依司法明确划定，行政机关不得轻易移转管辖。
本案中，住建局是否应将涉案招标投标投诉事项移交给其上级行政机关处置，重要取决于司法、律例是否有明文划定。若是司法、律例对行政机关的行政权柄有明确划定，那么任何其他行政机关都无权行使该项行政权柄。
(二)法定职责必须为
住建局作为涉案招标投标活动的行政监督部门的职位拥有专门性和不成代替性，其对该项法定权柄不得自行作出处罚，更不得肆意让渡和烧毁。所以，住建局必须依法受理并处置涉案招标投标投诉，而不能将该投诉事项移转给其上级机关。
03行政主体不合用回避准则
“任何人不能做自己案件的法官”，这是正当法式准则的一项根基内涵，本案的最大的焦点在于，住建局作为涉案招标投标司法关系的一方当事人，又是招标投标监督司法关系的一方当事人，以统一实体参加两种分歧的司法关系，表演两种分歧的角色，是否违反了行政法上的正当法式准则?是否该当回避?
在我国行政法上，正当法式准则这一概想属于来路货。该准则演化出两种行政法式造度——听证造度和回避造度。其中回避造度强调行政机关工作人员在行使权柄过程中，应与其处置的事务没有利害关系，不存在私见。不论是听证还是回避，都是对行政机关作出行政行为的法式要求。法式是指事件进行的先后秩序或按功夫先后或顺次铺排的工作步骤。而正当法式的本意也只是针对法式的要求，回避准则是指行政行为作出人员的回避而不是行政机关整体的回避。也就是说，正当法式准则性质上是法式性规定，而不是实体规定，它的回避表延只限于行政机关工作人员的回避，若是涉及整个行政机关的回避的话，就不是一个法式问题，而是属于行政权柄和行政管辖权等实体问题的领域了。
行政法式中的回避造度具体有两点要求：一是要求行政机关工作人员以及工作人员的亲属，与所作的行政行为没有幼我利益上的联系;二是要求行政机关工作人员作出行政行为时应维持居中裁判的中立性，排除幼我私见，不左袒任何一方当事人，不带任何私见。为了保险行政公正和行政效能，回避的理由往往都是由司法、律例、规章明确划定的。具体到本案而言，《工程建设项目招标投标活动投诉处置法子》第十三条对受理涉案招标投标投诉的行政机关的工作人员应自动回避的情景作了划定。行政相对人以为行政机关工作人员存在以上情景之一的，能够向行政机关申请回避。
04法院判例参考
判例一：一审(2011)甬宁行初字第16号 二审(2011)浙甬行终字第167号
判例二：(2014)浦行初字第3号
【启迪】现有司法、律例、规章及其他行政规范性文件并没有划定行政监督部门既是招标人又是监督人的情况下是否该当回避，且作为招标人的行政机关如依法享有行政监督权的，应严格依照司律例定行使权柄，不得变通、回绝行使行政管辖权和推广监督职责。